试用期以不符合录用条件解除劳动合同，法院：支付赔偿金！
一、案情简介及仲裁
蔡X红于2019年12月11日进入树X公司工作，岗位为课程顾问。2019年12月12日，双方签订书面劳动合同，合同约定期限为一年，试用期月工资为3000元，试用期考核标准为销售金额达到15000元后转正，转正后月工资为3500元，每月20日支付工资。蔡X红的工资构成为试用期3000元＋新增销售抽成＋续课抽成，转正后工资为3500元＋新增销售抽成＋续课抽成＋新增奖励。双方于2020年1月16日签订《厦门树X文化传播有限公司薪酬待遇》，该薪酬待遇载明，课程顾问岗位待遇为基本工资1800元＋岗位工资1200元＋满勤奖100元＋话补200元＋餐补200元，合计3500元。树X公司于2020年2月20日向蔡X红转账支付了部分工资1482元（其中1月份工资1000元、2月份工资482元）。蔡X红于2020年1月1日元旦期间有上班。
树X公司于2020年2月10日向蔡X红发出《解除劳动关系通知书》，决定终止合同，要求蔡X红于2020年2月10日前离开公司。
树X公司已为蔡X红补缴2020年1月及2月社会保险费。
2020年2月10日，蔡X红以树X公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、树X公司支付2020年1月16日至1月31日期间的工资差额276元（3500元/月÷21.75天/月×12天－3000元/月÷21.75天/月×12天）；二、树X公司支付2020年2月份工资差额805元（1287元－482元）；三、树X公司支付2020年元旦法定节假日的加班工资414元（3000元/月÷21.75天/月×1天×300%）；四、树X公司支付违法终止劳动合同的赔偿金3910.5元；五、确认树X公司与蔡X红自2019年12月11日至2020年2月9日期间存在劳动关系；六、树X公司为蔡X红出具离职证明。
2020年4月23日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字［2020］第248号裁决，裁决：一、确认蔡X红与树X公司自2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系；二、树X公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡X红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额共250元；三、树X公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡X红2020年2月1日至2月10日期间的工资差额共计805元；四、树X公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡X红2020年元旦法定节假日加班工资差额共计414元；五、树X公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡X红违法解除劳动关系的赔偿金共计3910.5元；六、树X公司应当于裁决生效之日起十日内向蔡X红出具解除劳动合同的证明；七、驳回蔡X红的其他仲裁请求。
二、进入诉讼阶段
【一审】
用人单位没有证据证明劳动者存在《解除劳动关系通知书》中的解除事由，解除劳动合同违法，应支付赔偿金。
树X公司不服裁决第二、三、四、五项，向法院起诉。
一审法院经审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。树X公司未提交相应的规章制度作为证据，也未提供有效证据证明蔡X红存在《解除劳动关系通知》载明的情形，树X公司单方解除双方劳动关系之行为已违反了劳动法律法规之规定，符合用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形。本案中，因树X公司未举证蔡X红离职前的月平均工资，应依法承担举证不能的不利后果，故依法采信蔡X红离职前的月平均工资为3910.5元的主张。蔡X红在树X公司工作不满六个月，树X公司应当支付蔡X红赔偿金3910.5元。
【二审】
用人单位的证据不足证明劳动者存在不符合录用条件的情况，解除劳动合同违法。
树X公司不服一审判决，向福建省厦门市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持树X公司一审的诉讼请求。
二审法院经审理后认为：本案系劳动争议，争议的焦点为树X公司是否违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，树X公司所举证据不足证明蔡X红存在不符合录用条件以及严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，故其以此为由解除劳动合同的理由不能成立，一审判决认定树X公司违法解除劳动合同正确，本院予以维持。树X公司所举证据不足证明蔡X红于2020年1月20日终止工作，一审判决认定树X公司与蔡X红于2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
综上所述，树X公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【分析】
用人单位在试用期与劳动者解除劳动合同可以适用“不符合录用条件”的解除原因，但在适用该理由时不仅需要有明确的录用标准并事先使劳动者知晓，而且需要有证据证明劳动者确实不符合录用条件。否则，在司法实践中，用人单位以此为由解除劳动合同，将承担违法解除的法律风险。
三、关于试用期的其他问题
用期是用人单位在初次招录劳动者时约定的彼此考察的期限。在司法审判实践当中，由于许多用人单位对试用期认识不够充分，在与劳动者约定试用期时存在诸多与法律之规定相冲突的地方。而对于劳动者来说，在用人单位违法约定试用期的情形下，应当如何维护自身的合法权益，也存在一些争议。厘清这些问题，对于劳动关系双方恰当处理各自权责是非常必要的。
1、试用期不签订劳动合同
某些用人单位为了逃避法律责任，在试用期内，往往不与劳动者签定劳动合同。一旦试用期满，就找种种借口将劳动者辞退。用人单位常用的借口就是，既然是试用期，就可以不签劳动合同，先试用满意后，再与你签订劳动合同;还有的单位认为，对不符合录用条件的新招人员，不想要了，因为没签劳动合同，也不需要办理解除合同的手续，可以减少麻烦。
律师提醒：根据《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。在签订劳动合同时可以约定试用期，但不允许先试用后签订劳动合同。如果企业在与您建立劳动关系一个月后仍然未签订劳动合同，企业应当承担相应的法律责任，即向您每月支付二倍的工资。
2、将试用期从劳动合同期限中剥离出来
有些企业在与劳动者签订劳动合同时会拿出两份合同，一份是《试用期合同》，另一份是《劳动合同》。只有当劳动者通过了试用期检验，企业才与其签订正式的《劳动合同》。遇到这种情况，您就要注意了，其实，企业的这些做法是错误的。根据《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规的规定，试用期只有在正式合同中才能约定，试用期是劳动合同中约定的劳动期限的组成部分，即如果没有订立正式合同就不存在单独的“试用合同”。
律师提醒：《劳动合同法》第19条第4款约定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。这就意味着，单独的试用期合同被试作正式合同，劳动合同如果只约定试用期的，那么该试用期就是合同的期限，视为用人单位放弃对您进行试用的权利。
3、试用期内不为劳动者上社保
在试用期内，用人单位不给员工缴纳社会保险或少缴社会保险的也比较普遍。实践种，许多企业在新人的试用期内，要么是不为新人办理社保手续，要么是拖延至试用期满，“转正”后再为其补缴。其实，上述两种做法都是错误的。根据法律的规定，用人单位必须为劳动者缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，劳动合同一旦订立，说明新人就是公司的正式员工，签订的劳动合同年限就包含试用期，所以，试用期内用人单位也应该为您缴纳社会保险。
律师提醒：只要建立劳动关系，不管是否在“试用期”内，用人单位都应为您缴纳社保。对用人单位来说，社保是劳动合同里不可或缺的条款，对您来说，社保是用人单位必须给予的基本权利。
4、试用期内随便辞退劳动者
劳动者一般认为，劳动者和用人单位在试用期内，不需要任何理由，均有权随时与对方解除劳动合同。其实，这是一种对试用期的错误理解，根据法律规定，劳动者的确有这样的规定，但用人单位却没有。用人单位只有在试用期内证明劳动者不符合录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合录用条件”，是用人单位在试用期内，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。
律师提醒：用人单位要证明您不符合录用条件，首先在招聘时或签订劳动合同时要明确他们的录用条件;其次，在试用期间，要有严格持续的考核，证明您是否符合录用条件。因此，您完全可以对用人单位在试用期内随意辞退您的行为说不，即便您与用人单位对簿公堂，败诉的风险也在用人单位。
5、将试用期视为廉价期
许多用人单位喜欢“试用”劳动者，最重要的原因就是省钱，同时他们还抓住了求职者急于表现的心理，交给处于试用期的劳动者超过普通工作人员一倍甚至更多的工作。另外，许多劳动者缺乏自我保护意识，对劳动法规了解甚少，也在一定程度上让一些用人单位有可乘之机。
律师提醒：根据《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低与用人单位所在地的最低工资标准。
6、随意延长试用期
在实践中，用人单位往往找出很多理由，想尽办法延长劳动者的试用期。其实，法律的规定是，用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以解除劳动合同，但不能通过延长试用期，对劳动者进行考察。即，一个劳动合同只能约定一个试用期，且试用期不能随意延长。延长试用期的行为实际上是一种变更劳动合同条款的行为，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位未征得劳动者的同意，单方延长试用期的决定是无效的。
律师提醒：在约定的试用期满之前，如果用人单位找出各种理由延长“试用期”的，您大可不必耿耿于怀，安心工作就是了。因为，双方约定的试用期届满后，用人单位单方延长试用期的行为是无效行为，企业不能再以试用期内不符合录用条件为由解除您的劳动合同。
7、续签劳动合同时再次约定试用期
实践中，对于续签劳动合同是否可以约定试用期，劳动者和用人单位都不是很清楚，部分企业在续签劳动合同尤其是续签劳动合同后变更工作岗位时，仍然再次为劳动者设定试用期。其实，企业的这种做法是错误的。因为，用人单位与劳动者续订劳动合同时，即便工作岗位发生变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。一般来说，用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现，作出是否延续其劳动关系的决定。
律师提醒：《劳动合同法》第19条第2款明确规定，同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期。因而，今后您在与用人单位续签劳动合同时，无论岗位变化与否，用人单位都无法再为您设定试用期。
8、对于试用期内辞职的员工要求赔偿培训费用损失
用人单位出资培训劳动者，劳动者如果在试用期内提出解除劳动合同的，是否也需要赔偿用人单位支付的培训费用呢?答案是否定的，因为作为劳动者的您，在试用期内享有对劳动合同的任意解除权，这是劳动法赋予的权利，用人单位无权以合同、协议等形式加以限制。原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》[劳办发(1995)264号]对此有明确的规定：用人单位出资培训劳动者，劳动者在试用期内要求解除劳动合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费。
律师提醒：在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，而服务期是劳动者因接受用人单位出资培训而承诺必须为用人单位服务的期限。当两者重合时，应优先适用试用期的规定。但如果是由用人单位出资招用的劳动者，劳动者在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则应当赔偿用人单位招收录用其所支付的培训费。
四、违法约定试用期需要承担哪些法律责任?
第一，由劳动行政部门责令改正
单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门对于其尚未履行的情况责令限期改正。
第二，支付赔偿金
违法约定的试用期已经履行的，由单位以员工试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，即使单位没有降低员工在试用期期间的工资待遇，仍会因违法约定的行为向员工支付赔偿金;
第三，补足工资差额并支付经济补偿金
如果单位在试用期间克扣员工的工资报酬，员工有权利要求单位补足，同时还可以要求用人单位支付相应的经济补偿金;如果单位支付的员工的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分同时另外支付相当于低于部分25%的经济补偿